INTERESANTE ARTICULO. "La urgente reconstrucción del enjuiciamiento contable del reintegro por alcance"
José R.CHAVES GARCÍA
DESTACAMOS DE ESTE INTERESANTE ARTICULO:
A) LA DUALIDAD DE EXPEDIENTES DE PAGOS INDEBIDOS Y LA NECESIDAD DE ACTUAR
EN EL APARTADO VIII. " La reconstrucción de la acción de enjuiciamiento contable por alcance". Tiene varios apartados interesantes:
2. La obligación de promover acciones para el reintegro del pago irregular.
Por un lado, los reintegros con origen en «pagos indebidos», esto es, derivados estrictamente de errores, sin mediar acto administrativo que los ampare en existencia y cuantía («a favor de persona en quien no concurra derecho alguno de cobro» ya que si existe acto administrativo que lo ampara se alza en acto declarativo de derechos a favor del acreedor).
Por otro lado, los reintegros con origen en pagos «debidos» pero viciados por actos declarativos del derecho de posible ilegalidad, lo que determina que deberá acometerse previamente la revisión de oficio de los actos nulos o anulables, mediante el procedimiento legalmente previsto.
25. Por tanto, queda claro que el pago amparado en acto irregular por defectos de legalidad material (contractual, estatutaria tributaria, etc) deberá ser sometido a revisión de oficio. Y ello nos lleva al art. 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015) de Procedimiento administrativo común que alza la tramitación de la revisión de oficio de actos inválidos de forma imperativa cuando se trate de actos nulos de pleno derecho («declararán de oficio la nulidad de los actos», art. 106.1) o potestativa cuando se trate de actos anulables mediante la lesividad (art. 107.1).
Así pues, tenemos una norma inequívocamente presupuestaria (el art. 77.3 LGP) que impone la realización de los procedimientos de revisión de oficio de actos nulos o anulables para «la revisión de los actos de los que se deriven reintegros distintos a los correspondientes a los pagos indebidos», de manera que tendrán los titulares de órganos unipersonales, o los presidentes de los órganos colegiados la carga o deber de adoptar diligencia para promover los procedimientos de revisión de oficio allí donde exista un panorama indiciario de ilegalidad manifiesta en los acuerdos adoptados por los órganos colegiados que presidan (bien tengan noticia por informes contrarios del interventor o secretario, o bien por denuncia de terceros al amparo del art. 58 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015)).
B) DILIGENCIA DEL GESTOR DE FONDOS PUBLICOS
3. La diligencia general de todo gestor de fondos públicos
El manejo de fondos públicos exige la máxima diligencia aquí no acontecida» (STS de 26 de enero de 2016, rec. 4043/2014 (LA LEY 948/2016)).
Con carácter general, referido a las Mutuas se afirmó que «también procede recordar aquí las obligaciones que asume como gestora de fondos públicos, de custodia, de aplicación a sus fines específicos, y de rendición de cuentas. Y, derivado de ello, el deber de reintegrar todos aquellos de los que disponga si no logra acreditar que su disposición se ha ajustado a las normas que le son de aplicación» (STS de 13 de noviembre de 2012, rec. 5749/2011 (LA LEY 178000/2012)).
E incluso en relación a los vocales del consejo de administración de una sociedad de capital público se ha apreciado el deber de reintegro por alcance ante su pasividad y negligencia de control, sentando como fuente de responsabilidad los deberes inherentes al cargo y la diligencia propia del ordenado comerciante y representante legal:
«La sentencia recurrida entiende, por aplicación del art. 133.2 de la LSA, que el recurrente incumplió —por omisión inexcusable— el ejercicio de las funciones de control inherentes a su cargo respecto de las salidas no justificadas de fondos de la empresa pública, sin concurrir circunstancia alguna en orden a excluir o eximir su responsabilidad (FD 10).Como sostiene el Fiscal, del examen de las actuaciones y criterios expuestos por la sentencia recurrida se constata en el recurrente la falta de la diligencia propia del ordenado comerciante y representante legal, siendo ésta la razón última de atribuirle responsabilidad, lo que debe conducir a la desestimación del tercero de los motivos del recurso al resultar correcta la valoración de la sentencia sobre la cuestión controvertida.»(STS de 4 de febrero de 2014, rec. 3621/2012 (LA LEY 28376/2014)).
